323p. 4. 의사와 표시의 불일치
민법 제107조~제110조
① 의사와 표시의 불일치에 관한 민법총칙의 규정은 가족법상의 행위에 대하여도 적용된다. X
② 통정허위표시는 당사자가 추인하면 소급하여 유효로 된다. X
③ 비진의표시는 언제나 그 행위의 효력에 영향이 없다. X
④ 착오로 인하여 의사표시를 한 경우에 표의자에게 과실이 있어도 취소할 수 있다. O
※ 착오로 인한 의사표시는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 경우에는 취소하지 못한다. O
⑤ 통정허위표시에 있어서 표의자는 제3자에 대하여 무효로써 대항할 수 있다. X
민법 제111조~제113조(p.325)
甲은 乙에게 의사표시를 발신한 후 법원에서 금치산의 선고를 받았는데, 이러한 사정을 알지 못하고 그 의사표시를 수령한 乙이 수령 당시 미성년자였을 경우 의사표시의 효력에 관한 법률관계를 설명한 것으로 맞는 것은?
① 甲의 의사표시는 금치산자의 의사표시이므로 당연무효이다. X
② 乙은 의사표시의 수령 당시 미성년자이므로 甲의 의사표시가 도달되어 유효하다는 주장을 할 수 없다. X
③ 甲의 의사표시는 乙의 법정대리인 丙이 도달을 안 때부터 효력을 발생한다. O
④ 甲은 그의 의사표시를 무능력을 이유로 취소할 수 있다. X
⑤ 甲이 금치산자로 되었다는 사실을 乙이 알았을 경우에는 甲의 의사표시는 소급하여 효력을 상실한다. X
11. 비진의표시에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)(p.328)- 제107조제1항
① 비진의표시는 표시된 내용대로 효력이 발생함이 원칙이다. O
② 비진의표시에 관한 규정은 대리인이 대리권을 남용한 경우 유추적용될 수 없다. X
③ 자의로 사직서를 제출하여 한 중간퇴직의 의사표시는 비진의표시가 아니다. O
④ 비진의표시는 상대방이 이를 비진의표시 당시 안 경우 통정허위표시와 마찬가지로 무효이다. O
⑤ 은행대출한도를 넘은 甲을 위해 乙이 은행대출약정서에 주채무자로 서명날인 한 경우, 은행이 이러 사정을 알았더라도 乙은 원칙적으로 대출금반환채무를 진다. O
13. 甲은 乙에게 자신의 토지를 증여하기로 합의하였다. 그러나 세금문제를 염려하여 甲과 乙은 마치 매도하는 것처럼 계약서를 꾸며서 이전등기를 하였다. 그 뒤 乙은 丙에게 그 토지를 매도하고 이전등기를 하였다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)(329p.)
① 甲과 乙 사이의 증여계약은 유효하지만 매매계약은 무효이다. O
② 乙 명의의 등기는 효력이 있다. O
③ 甲은 악의의 丙을 상대로 그 명의의 등기말소를 청구할 수 없다. O
④ 甲은 乙을 대위하여 악의의 丙을 상대로 등기말소를 청구할 수 있다. X
⑤ 乙은 丙을 상대로 그 명의의 등기말소를 청구할 수 없다. O
→ 위 사례는 증여를 은닉하기 위하여 매매를 가장한 경우, 그 매매의 효력과 그에 기하여 이루어진 등기의 유효성에 관한 문제이다. 甲과 乙 사이에 맺은 매매계약은 통정허위표시로서 무효이다. 그러나 당사자 사이에 진정하게 맺은 은닉행위인 증여계약 자체는 유효하다.
한편, 판례는 실제 증여를 하면서 등기원인을 매매로 한 경우처럼 실제와 다른 등기원인에 의한 등기라 할지라도 실체관계에 적합하면 등기의 유효성을 인정하고 있다(대판 1994.6.28. 93다55777).
따라서 판례에 따르면 설문의 경우, ②甲과 乙, 사이에 증여는 진정하게 이루어졌으므로 乙앞으로 된 등기는 유효하고 ③⑤ 전득한 丙도 선의·악의를 불문하고 유효하게 소유권을 취득한다.
착오에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(p.332)
① 착오자에게 중대한 과실이 있으면 취소할 수 없다. 이 경우 중대한 과실에 대한 입증책임은 착오자에게 있다. X
→ 착오자의 중대한 과실의 입증은 주장자가 입증함을 요하고 표의자 스스로가 중대한 과실이 없음을 증명할 필요는 없다.
p.333. 20. A와 B는 토지의 매매계약을 체결하면서 당사자쌍방이 모두 OO시 XX동 969의 39에 있는 100평의 갑(甲) 토지를 계약의 목적물로 하기로 합의하였으나, 그 목적물의 지번 등에 관하여 착각을 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 매매목적물을 갑(甲)토지와는 별개인 OO시 XX동 969의 36에 있는 100평의 을(乙)토지로 표시하였다. 판례에 의할 때 다음 설명 중 가장 타당한 것은?
① A와 B사이의 매매계약은 갑(甲)토지에 관하여 성립하나, A·B는 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다. X
④ A와 B 사이의 매매계약은 실제로 의욕한 대로 갑(甲)토지에 관하여 성립하고, 을(乙)토지에 관하여 매매계약을 원인으로 하여 매수인인 B의 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인이 없이 경료된 등기로서 무효이다. O
p.336. 25. A는 B의 사기에 의하여 C로부터 C소유의 토지를 시가보다 훨씬 비싼 값으로 매수하는 의사를 표시하였다. 이 의사표시의 효력은?
① A의 진의(眞意)가 표현된 것이 아니므로 무효이다. X
② C는 사기를 한 일이 없으므로 이 의사표시는 완전히 유효하다. X
③ A는 언제나 이 의사표시를 취소할 수 있다. X
④ A의 의사표시는 유효하되 A는 C에게 대금감액을 청구할 수 있다. X
⑤ C가 B의 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 A는 그 의사표시를 취소할 수 있다. O
p.336. 26. 사기에 의한 의사표시에 관한 설명으로 틀린 것은?
② 타인의 과실 있는 기망행위로 인하여 착오에 빠져서 한 의사표시는 사기를 이유로 취소할 수 있다. X
③ 표의자의 기망행위로 인한 착오는 주관적인 것으로도 족하고, 그 착오는 동기의 착오라도 무방하다. O
※ 착오가 타인의 기망해위에 의하여 발생한 때에는 착오(제109조)/사기(제110조) 규정의 경합.
p.337. 28. 사기에 의한 의사표시에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
③ 제3자의 기망행위로 신원보증서면에 서명한다는 착각에 빠져 연대보증서면에 서명한 경우, 사기를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다. X
※ 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이점에서 고유한 의미의 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망해위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다(대법원 2005.5.27. 2004다43824).
⑤ 甲의 대리인 乙의 사기로 乙에게 매수의사를 표시한 丙은 甲이 그 사실을 알지 못한 경우에도 사기를 이유로 법률행위를 취소할 수 있다. O
p.338 ④ A가 대리인 C를 통하여 B와 계약을 체결한 경우, 의사의 흠결 혹은 사기·강박은 C를 표준하여 결정하고, 어느 사정의 지(知)·부지(不知)로 인하여 계약의 효력이 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 A를 표준하여 결정한다. X
※ 대리행위의 하자, 즉 의사의 흠결, 사기·강박→ 대리인을 표준으로 하여 하자의 유무 결정. + 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받은 경우에 그 사실의 유무에 대해서도 대리인을 표준으로 하여 결정.
단, 궁박상태는→ 본인을 기준으로 판단.
p.341 32. 착오로 인한 의사표시에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 표의자의 중대한 과실은 법률행위의 효력을 부인하는 자가 증명하여야 한다. X
※ 민법 제109조제1항 단서에서 규정하는 착오한 표의자의 중대한 과실 유무에 관한 주장과 입증책임은 착오자가 아니라 의사표시를 취소하게 하지 않으려는 상대방에게 있는 것이다(대법원 2005.5.12. 2005다6228).
③ 가압류등기가 없다고 믿고 보증하였더라도 그 가압류가 원인 무효인 것으로 밝혀진 경우, 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다. O
※ 기술신용보증기금이 신용보증을 할 당시에는 보증대상 기업의 사업장에 대한 가압류 여부는 그 기업의 신용 유무에 관한 심사기준에 포함되지 않았을 뿐만 아니라, 가사금융기관의 대출규정상 담보물에 가압류명령이 있으면 기존 모든 대출의 기한의 이익을 상실시키는 효력이 있어 신규대출에 대한 기술신용보증기금의 신용보증에 있어서도 이러한 가압류의 존부는 당연히 심사기준이 된다고 하더라도, 보증대상 기업의 사업장에 관한 가압류가 그 피보전권리가 없이 부당하게 발령된 것임이 사후에 밝혀진 점에 비추어 볼 때 기술신용보증기금으로서는 위 신용보증을 할 당시 위 가압류의 존재에 관하여 착오가 있었다고 하여 그로 인하여 무슨 경제적 불이익을 입은 것은 아니라고 할 것이므로, 기술신용보증기금이 위 가압류가 없는 것으로 표시된 금융기관의 기업실태조사서의 기재를 믿고 위 신용보증을 하였다고 하여 그와 같은 착오가 위 신용보증행위의 중요 부분에 관한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1998.9.22. 98다23706).
⑤ 매매계약 당사자 모두 매매목적물인 X토지의 지번에 착오를 일으켜 계약서에 목적물 Y토지로 표시한 경우, 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다. O
※ 자연적 해석(오표시무해의 원칙)에 따라 착오는 존재하지 않고, X토지에 대한 계약이 성립한다. 부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도, 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 그 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 하고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 을 토지에 관하여 그 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인 없이 경료된 것으로서 무효이다(대법원 1996.8.20. 96다19581, 19598).
p.342 33. 하자 있는 의사표시에 관한 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 착오가 타인의 기망행위에 의하여 발생한 경우 표의자는 그 요건을 입증하여 착오 또는 사기를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다. O
㉡ 부정한 이익의 취득을 목적으로 하더라도 정당한 권리행사로서의 고소, 고발은 위법성이 부정되어 강박행위에 해당하지 않는다. X
※ 원고가 동리이장인 피고를 상대로 새마을자금 등을 횡령하였다 하여 고소를 제기한 결과 피고가 그 일부자금을 부락의 공채 및 이자로 대체지급한 것만이 처벌되었을 뿐 나머지 고소사실은 모두 무혐의로 불기소처분되었음에도 원고가 계속하여 피고를 상대로 진정, 고발하고 불기소처분에 대한 항고 및 횡령금청구의 민사소송을 제기하자 피고가 검사의 면전에서 원고가 위 민사소송과 항고를 취하하는 조건으로 부락민을 위하여 금 70만원을 변상지급한다는 내용의 각서를 원고에게 작성교부하였다면 위 각서내용과 같은 약정은 강박에 의한 의사표시이다(대법원 1978.4.25. 77다2430).
㉢ 기망에 의하여 하자 있는 물건을 매수한 경우, 매수인은 담보책임만으로 주장할 수 있고 사기를 이유로 한 취소권을 행사할 수 없다. X
※ 기망에 의하여 하자있는 권리나 물건에 관한 매매가 성립한 경우에는 담보책임규정과 제110조가 경합하는데, 매수인은 담보책임과 제110조의 취소권을 선택적으로 행사할 수 있다(통설, 판례: 대법원 1969.6.24. 68다1749).
제110조[사기, 강박에 의한 의사표시]
① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
② 상대방있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
㉣ 사기를 이유로 의사표시를 취소한 자는 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여 대항하지 못한다. O
※ 제110조 제3항
